giovedì 25 ottobre 2012

ENTI LOCALI, TRANSAZIONI e relativi PARERI TECNICI (ex art. 49 del TUEL)

Pubblico di seguito il riassunto di uno studio che avevo fatto sulla questione delle TRANSAZIONI. Può tornare utile per delimitare il campo dei tecnici nel momento in cui è richiesto anche il parere al Revisore degli     Enti locali su questa materia.
***

Quello che segue è un inquadramento generale dell’istituto della transazione, quando essa venga posta in essere da un Ente pubblico.
La CORTE DEI CONTI, SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER IL PIEMONTE, con la Delibera n. 20/2012/SRCPIE/PAR , si è espressa, sotto il profilo dell’individuazione, in linea generale, di limiti all’applicabilità della transazione agli enti pubblici, come segue (il grassetto è nostro):
“Sull’argomento questa Sezione si è già pronunciata (cfr. parere 28 settembre 2007 n. 15) e così altre (cfr. ad es. Sez. controllo Lombardia 16 aprile 2008 n. 26 e 18 dicembre 2009 n. 1116), ma sempre con riferimento a profili di carattere generale (il primo parere verte sulla equiparazione dei crediti derivanti da sentenza di condanna del giudice contabile ai crediti tributari ai fini della praticabilità della c.d. transazione fiscale, il secondo e il terzo sulla ammissibilità del contratto di transazione per gli enti pubblici in generale e sulla transigibilità dei crediti derivanti dall’esercizio della potestas puniendi dell’Amministrazione).
In particolare (cfr. Sez. Lombardia n. 26/2008 e n. 1116/2009 cit.), va ricordato che:
- di norma anche gli enti pubblici possono transigere le controversie delle quali siano parte ex art 1965 c.c.;
- i limiti del ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell’ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell’oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione. Sotto quest’ultimo profilo va ricordato che, nell’esercizio dei propri poteri pubblicistici, l’attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell’interesse intestato all’ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l’esercizio del potere dell’Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell’interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
- la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio, intesa quest’ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;
- ai fini dell’ammissibilità della transazione è necessaria l’esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza il contrasto tra l’affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all’oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;
- la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co 2 cc) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge;
- requisito essenziale dell’accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell’art 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico;
- inoltre, come affermato dalla giurisprudenza civile (cfr., ex multis, Cass. 6 maggio 2003 n. 6861), costituisce transazione solo quell’accordo che cade su un rapporto che, oltre a presentare, almeno nell'opinione delle parti, carattere di incertezza, è contrassegnato dalla reciprocità delle concessioni. Oggetto della transazione, quindi, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o possa dar luogo e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni.
Quanto ai termini (soggetto e oggetto) del contratto di transazione va ancora rammentato che i soggetti devono essere dotati non solo di capacità giuridica ma devono avere anche la legittimazione intesa come potere di agire in ordine ai rapporti sui quali incide la transazione.
Sotto questo profilo vengono in rilievo per gli enti pubblici le procedure che prevedono le modalità di formazione ed espressione della volontà amministrativa.
Per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923). “
Appare inoltre opportuno riportare anche i seguenti riferimenti di dottrina e giurisprudenza:

“Proprio al fine di perseguire il superiore interesse pubblico l’amministrazione può infatti ritenere necessario rinunciare a difendere la propria posizione dinanzi ad un giudice e transigere con la controparte, ferma restando la necessità di motivare tale scelta. Solo, infatti, con una congrua motivazione, adeguata - quanto a compiutezza - ai margini di aleatorietà della fattispecie ed esauriente - quanto a proporzionalità - nell’esplicazione della soluzione accolta, è possibile limitare i rischi dell’operazione e, soprattutto, escludere le responsabilità personali dei soggetti pubblici, che ne sono artefici. La transazione, in altri termini, deve essere accompagnata da atti di evidenza pubblica.”
(G.FERRARI, http://www.neldirittoeditore.it/public/file/democodici.pdf)

“Nel caso in cui un’amministrazione aderisca ad una transazione, in tale contesto pagando somme ad estinzione di supposti debiti in realtà inesistenti, il correlato danno ingiusto è addebitabile al responsabile dell’ufficio legale che, pur avendo esaminato i contenuti della proposta di componimento, non si sia avveduto dell’insussistenza dei diritti pretesi dalla controparte e comunque non ne abbia informato gli amministratori chiamati a deliberare al riguardo (Corte Conti, sez. II, 10 gennaio 2005, n. 3/a).”

Se pur può apparire pleonastico, va rammentato che il parere tecnico si limita esclusivamente a verificare la correttezza dei presupposti, della procedura e la competenza dell’organo, ed infine la sussistenza delle condizioni che – latu sensu – potremmo definire di legittimità della transazione. Rimane esclusa ogni e qualsivoglia valutazione circa il merito della vicenda, ovviamente lasciato alle valutazioni di opportunità degli organi amministrativi (quello che, come dice la Corte dei Conti, non è nemmen soggetto a sindacato giurisdizionale).

Utilizzando come parametri le affermazioni giurisprudenziali e di dottrina riportate in precedenza, possiamo elencare una serie di punti da verificare tecnicamente:

1)      La competenza ad autorizzare la transazione della lite che appartiene alla Giunta Comunale, specularmente a quanto avviene per l’autorizzazione ad agire in giudizio;
2)      Va verificato il fatto che si sia in presenza di una controversia giuridica, che si tratti di diritti disponibili e a contenuto patrimoniale. Il contenuto della transazione deve prevedere concessioni reciproche e va verificato che quanto controparte concede abbia un certo fondamento.
3)      Circa le modalità di formazione della volontà amministrativa, o si avrà a corredo un parere dell’avvocatura dell’ente, oppure si richiederà una relazione (di norma riservata) al legale che ci assiste.
4)      L’atto amministrativo deve essere motivato ed ispirato a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, e comunque non presentare caratteristiche di manifesta illogicità. Deve considerare la convenienza economica della transazione in relazione al “rischio di causa”, tenuto conto anche dell’andamento processuale.

Nessun commento:

Posta un commento

Nota. Solo i membri di questo blog possono postare un commento.