Provare a capirci qualcosa del Dlgs 33/2013 e sul riordino della Trasparenza...

Il 20 aprile è entrato in vigore il Decreto legislativo di riordino dei vari obblighi in materia di trasparenza per le pubbliche amministrazioni, emanato in base alla delega conferita con legge 190/2012.
Per cercare di riordinare le idee, ho coordinato le norme in un buon numero di slides, per cominciare a discuterne con tutti i colleghi e collaboratori dei Comuni dove lavoro.
Saranno graditi tutti i commenti e sopratutto le correzioni e gli aiuti per avere un quadro organico.
Di seguito il link dove è possibile scaricare il file. Se qualcuno volesse utilizzare la presentazione, sarò grato fin d'ora se vorrà indicare la fonte.

https://dl.dropboxusercontent.com/u/3166713/Traspa.ppt

Una "Bozza" di piano anticorruzione

Elaborato a partire da materiale reperito in rete, e cercando di semplificare dove possibile, ecco un primo schema al quale stiamo lavorando:

Per l’anno 2013 l’articolo 34-bis del decreto legge 179/2012 ha prorogato il termine di approvazione del piano anticorruzione al 31 marzo 2013.

La legge 190/2012 rinvia alle intese in sede di Conferenza unificata la fissazione degli adempimenti e dei termini riservati agli enti locali per la stesura del Piano: “entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, attraverso intese in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 comma 1 del decreto legislativo 281/1997, si definiscono gli adempimenti, con l'indicazione dei relativi termini, delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano e degli enti locali, nonché degli enti pubblici e dei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo, volti alla piena e sollecita attuazione delle disposizioni della presente legge, con particolare riguardo:

a) alla definizione, da parte di ciascuna amministrazione, del piano triennale di prevenzione della corruzione, a partire da quello relativo agli anni 2013-2015, e alla sua trasmissione alla regione interessata e al Dipartimento della funzione pubblica (omissis)”.

Si potrebbe quindi pensare di aspettare le intese in Conferenza unificata.

E’ stato fatto notare che la proposta di Piano deve essere tempestivamente predisposta dal responsabile della prevenzione della corruzione; se poi fosse commesso un reato di corruzione, accertato con sentenza passata in giudicato, il responsabile della prevenzione sarebbe chiamato a risponderne personalmente qualora non potesse dimostrare di aver predisposto, prima della commissione del fatto, il Piano e di aver vigilato sulla sua applicazione ed osservanza.

Prudente quindi elaborare e proporre all’approvazione comunque un Piano in attesa che vengano raggiunte le citate intese, per poi adeguarlo secondo gli indirizzi che verranno espressi.

Per queste motivazioni, il sottoscritto Dr. ______________, nominato responsabile della prevenzione della corruzione con decreto del sindaco numero ______ del _________, propone il seguente schema di “Piano provvisorio anticorruzione” contenente anche i primi adempimenti in materia di selezione e formazione del personale addetto ai settori più esposti:

Piano provvisorio anticorruzione

Selezione e formazione del personale destinato a operare nei settori esposti

1. Individuazione delle attività a più elevato rischio di corruzione

Per ogni area sono comunque ritenute attività a più elevato rischio di corruzione i procedimenti che riguardano:

a)      autorizzazioni, concessioni, permessi, licenze, irrogazione di sanzioni, verifiche fiscali e istituti deflattivi del contenzioso;

b)      concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati;

c)      scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi, forniture, locazioni attive e passive, concessione di beni e servizi, tutte le procedure successive relative alla esecuzione dei contratti e ai relativi collaudi e liquidazioni;

d)      concorsi e prove selettive per l’assunzione di personale, collaboratori, consulenti.

Altre attività a più elevato rischio di corruzione per singoli servizi secondo la classificazione del bilancio e avuto riguardo alla concreta organizzazione e attività del Comune:[1]

Funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo:

Ufficio tecnico = scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi, forniture, con particolare attenzione alle procedure “in economia”, approvazione di varianti in corso d’opera di lavori, contabilità finali.

Funzioni di polizia locale:

Polizia municipale = compiti di vigilanza e verifica di pubblica sicurezza.

Polizia commerciale e amministrativa = verifiche ed ispezioni presso gli esercenti.

Funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente:

Urbanistica e gestione del territorio = attività di rilascio dei titoli abilitativi all’edificazione (permessi, DIA, SCIA), verifiche ed ispezioni di cantiere, urbanistica negoziata (piani attuativi e piani integrati di intervento), pianificazione urbanistica generale ed attuativa.

Edilizia residenziale pubblica locale e piani di edilizia economico-popolare = assegnazione degli alloggi.

3. Meccanismi di formazione, attuazione e controllo delle decisioni idonei a prevenire il rischio di corruzione.

Formazione: i provvedimenti conclusivi devono riportare in narrativa la descrizione del procedimento svolto, richiamando tutti gli atti prodotti - anche interni – per addivenire alla decisione finale. In tal modo chiunque via abbia interesse potrà ricostruire l’intero procedimento amministrativo, anche valendosi dell’istituto del diritto di accesso.

I provvedimenti conclusivi devono sempre essere motivati con precisione, chiarezza e completezza. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. Particolare attenzione va posta a rendere chiaro il percorso che ci porta ad assegnare qualcosa a qualcuno, alla fine di un percorso trasparente, legittimo e finalizzato al pubblico interesse (buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione).

Lo stile dovrà essere il più possibile semplice e diretto. E’ preferibile non utilizzare acronimi, abbreviazioni e sigle (se non quelle di uso più comune). E’ opportuno esprimere la motivazione con frasi brevi intervallate da punteggiatura. Quindi, sono preferibili i paragrafi con struttura elementare composti da soggetto, predicato verbale, complemento oggetto.

Questo per consentire a chiunque, anche a coloro che sono estranei alla pubblica amministrazione ed ai codici di questa, di comprendere appieno la portata di tutti i provvedimenti.

Di norma ogni provvedimento conclusivo prevede un meccanismo di “doppia sottoscrizione”, dove firmino a garanzia della correttezza e legittimità sia il soggetto istruttore della pratica, sia il titolare del potere di adozione dell’atto finale. Tale modalità va obbligatoriamente adottata in tutti i casi in cui, per il limitato organico a disposizione, non sia possibile la “rotazione” del personale preposto alle attività.

Nelle procedure di gara o di offerta, anche negoziata, ovvero di selezione concorsuale o comparativa, si individui sempre un soggetto terzo con funzioni di segretario verbalizzante “testimone”, diverso da coloro che assumono le decisioni sulla procedura.

Attuazione: si ribadisce, anche per i profili di responsabilità disciplinare, che il criterio di trattazione dei procedimenti a istanza di parte è quello cronologico, fatte salve le eccezioni stabilite da leggi e regolamenti.

Anche in fase attuativa (ad esempio per liquidazioni, collaudi, controlli successivi sui destinatari di permessi etc.) si utilizzi il sistema della “doppia firma” (l’istruttore propone, il responsabile verifica – se del caso a campione – e poi dispone).

Controllo: ai fini della massima trasparenza dell’azione amministrativa e dell’accessibilità totale agli atti dell’amministrazione, per le attività a più elevato rischio, i provvedimenti conclusivi il procedimento amministrativo devono essere assunti di norma in forma di determinazione amministrativa o, nei casi previsti dall’ordinamento, di deliberazione, decreto od ordinanza.

Determinazioni, decreti, ordinanze e deliberazioni, come di consueto, sono prima pubblicate all’Albo pretorio online, quindi raccolte nelle specifica sezione del sito web dell’ente e rese disponibili, per chiunque, a tempo indeterminato. Qualora il provvedimento conclusivo sia un atto amministrativo diverso, si deve provvedere comunque alla pubblicazione sul sito web dell’ente a tempo indeterminato, adottando le eventuali cautele necessarie per la tutela dei dati personali e garantire il c.d. diritto all’oblio.

Per economia di procedimento gli aspetti potenzialmente collegati al rischio corruzione verranno controllati nelle periodiche verifiche sull’attività amministrativa previste dal Regolamento per i controlli interni.

4. Obblighi di informazione nei confronti del responsabile chiamato a vigilare sul funzionamento e sull'osservanza del piano.

I provvedimenti conclusivi, diversi dalle deliberazioni e dalle determinazioni, pubblicati in sezioni del sito web differenti rispetto a quella dedicata alla raccolta permanente di determinazioni e deliberazioni, sono in tal modo disponibili per il responsabile della prevenzione della corruzione.

Come prassi già operativa, si prevede la materiale trasmissione di tutte le determinazioni assunte al Segretario generale, che le visionerà anche nella veste di responsabile della prevenzione.

5. Monitoraggio del rispetto dei termini, previsti dalla legge o dai regolamenti, per la conclusione dei procedimenti.

Il monitoraggio del rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti è oggetto del più ampio programma di misurazione e valutazione della performance individuale e collettiva e di controllo della gestione.

Il rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti sarà oggetto di verifica anche in sede di esercizio dei controlli preventivo e successivo di regolarità amministrativa previsti dal regolamento comunale sui controlli interni.

6. Monitoraggio dei rapporti tra l'amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell'amministrazione.

Le verifiche saranno svolte in sede d’esercizio dei controlli preventivo e successivo di regolarità amministrativa previsti dal regolamento comunale sui controlli interni.

In quella sede, a campione, si verificherà la sussistenza di eventuali vincoli di parentela o affinità, in base ai dati anagrafici disponibili.

Si richiama il dovere di segnalazione ed astensione in caso di conflitto di interessi di cui al nuovo art. 6 bis della legge 241/90 (Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale) con la richiesta di intervento del soggetto che, in base ai regolamenti dell’Ente, deve sostituire il soggetto potenzialmente interessato.

7. Individuare specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge.

Come già precisato, qualora il provvedimento conclusivo del procedimento sia un atto amministrativo diverso dalla deliberazione o dalla determinazione, si deve provvedere comunque alla pubblicazione sul sito web dell’ente a tempo indeterminato.

Il provvedimento finale, e ogni altro atto – anche interno – che sia utile alla comprensione del procedimento e non leda il diritto alla riservatezza delle persone, dovrà essere pubblicato sul sito web dell’ente. La pubblicazione è sempre a tempo indeterminato, con le garanzie previste per la tutela dei dati personali. L’adeguamento del sito web dell’ente ai principi qui contenuti avverrà comunque entro il 31 dicembre 2013.

8. Selezione e formazione del personale

In via provvisoria, sino a che sarà possibile avvalersi anche delle iniziative formative previste su base nazionale dalla legge 190/2012, si stabilisce il seguente piano formativo, a livello di ente, per il personale addetto alle attività individuate ai sensi del paragrafo 1:

-          almeno una giornata di presentazione generale della normativa e del piano anticorruzione a livello di ente, con la discussione delle modalità pratiche di attuazione;

-          attività formative specifiche, in forma seminariale, per il personale segnalato dai Responsabili della Aree e più direttamente addetto alle procedure di scelta del contraente, al rilascio di permessi, autorizzazioni e vantaggi economici, verifiche e ispezioni, procedimenti sanzionatori e simili (almeno 2 entro un anno dall’approvazione del piano, almeno ___ persone formate).

Il responsabile della prevenzione della corruzione

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[1] Parte integrabile e modificabile secondo la peculiare realtà.

FERIE RESIDUE ANNO PRECEDENTE, PROROGA DEL TERMINE DEL 30 GIUGNO, VINCOLI E SANZIONI

In tempi di vincoli di ogni tipo, ad inizio anno ritorna sempre la questione delle ferie dell’anno precedente da esaurire da parte del personale.

Ho provato a raccogliere qualche idea.

COMMENTO RIPRESO QUASI TESTUALMENTE DALL’ ORIENTAMENTO ARAN 1501

Le disposizioni in materia di ferie di cui all’art. 10 D. Lgs n. 66 del 2003, come modificato dal D. Lgs n. 213 del 2004 devono, necessariamente, essere interpretate ed applicate in relazione alle previsioni di fonte contrattuale.

Si ritiene opportuno premettere che il coordinamento delle due fonti, pone anche problemi di interpretazione della fonte legale. A tale proposito, si fa rinvio anche agli orientamenti applicativi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, diramati con circolare n. 8 del 3 marzo 2005.

L’Aran in proposito dice:

Si ricorda che la fonte legale (art. 10, comma 1 del D. Lgs. n. 66/2003, come modificato dall’art. 1 del D. Lgs. n. 213/2004), prevede specifiche disposizioni in merito alla fruizione delle ferie annuali retribuite, che si possono così riassumere:

a1) diritto ad un periodo annuale non inferiore a 4 settimane;

b1) diritto alla fruizione di almeno due settimane nell’anno di maturazione (le due settimane devono essere consecutive a richiesta espressa del lavoratore);

c1) fruizione del restante periodo minimo di due settimane nei 18 mesi successivi all’anno di maturazione;

d1) la salvaguardia di quanto previsto dalla contrattazione collettiva, relativamente alle “modalità di fruizione”

Parallelamente, la fonte contrattuale  prevede “altre” disposizioni, in merito alle modalità di fruizione, così riassumibili:

a2) fruizione di tutto il periodo di ferie nel corso dell’anno solare di riferimento;

b2) diritto alla fruizione, su espressa richiesta del dipendente, di almeno 2 settimane continuative nel periodo 1 giugno – 30 settembre, nel rispetto dei turni prestabiliti;

c2) in deroga alla previsione ricordata al punto a2), possibilità di fruizione entro il primo semestre dell’anno successivo, ma limitatamente al caso di “indifferibili esigenze di servizio”;

d2) in deroga alla previsione ricordata al punto a2), possibilità di fruizione entro aprile dell’anno successivo, ma limitatamente al caso di “motivate esigenze di carattere personale” del dipendente;

e2) in deroga alla previsione ricordata al punto d2), possibilità di fruizione in deroga ai limiti di giugno e aprile, limitatamente al caso di “impedimento derivante da malattia o infortunio del lavoratore”.

Venendo al più delicato problema del coordinamento tra le due fonti, si ritiene opportuno suggerire la seguente lettura:

1) non v’è alcun dubbio sul fatto, che la previsione di fonte contrattuale sia “prevalente” rispetto a quella della fonte legale, in quanto “trattamento più favorevole per il dipendente”; resta ferma ovviamente la sanzionabilità amministrativa esclusivamente per la violazione del trattamento minimo di legge (mancata fruizione delle due settimane entro il 31/12);

2) si ritiene  che anche la previsione di fonte contrattuale di cui al punto b2) introduca - rispetto alla previsione sintetizzata in b1) - un trattamento di “miglior favore per il dipendente”; pertanto essa deve essere senza alcun dubbio applicata, in quanto obbligo assunto contrattualmente; anche in questo caso, tuttavia, non potrà prescindersi dal rispetto dell’obbligo minimo di legge, ossia la fruizione di almeno 2 settimane nell’anno di maturazione; resta sempre ferma – come già detto – la sanzionabilità amministrativa per la sola violazione di legge;

3) infine, si ritengono  tuttora vigenti (e vincolanti per il datore di lavoro) le deroghe di cui ai punti c2), d2), e2), previste dal medesimo contratto collettivo, naturalmente strettamente condizionate al verificarsi delle fattispecie ivi stabilite; anche in questo caso, tuttavia, la norma legale richiamata nel punto c1), rappresenta un “minimo” non derogabile.

Si ricorda, da ultimo, anche con riferimento a quanto suggerito al predetto punto 3), il significativo richiamo, contenuto nella circolare ministeriale, al fatto che “nei casi di sospensione del rapporto di lavoro” (esempio maternità) che rendano impossibile fruire delle ferie, secondo il principio della infra-annualità, le stesse dovranno essere godute nel rispetto del principio dettato dall’art. 2109 del Codice Civile”.

La lettura suggerita da Aran è ispirata, innanzitutto, ad un criterio prudenziale, anche in considerazione della possibilità di incorrere nelle sanzioni amministrative di cui all’art. 18-bis del citato D. Lgs. n. 66/2003, nonché di eventuale contenzioso con i dipendenti e possibile affermazione di responsabilità per inadempimento contrattuale del datore di lavoro.

Essa sembra inoltre confortata da alcuni passaggi contenuti nella circolare ministeriale, in particolare dal richiamo, ivi contenuto, alla possibilità che la contrattazione collettiva possa prevedere “un termine massimo di fruizione del periodo di ferie ‘minore’ di quello individuato dal legislatore, ferma restando la punibilità della sola violazione di legge”.

VALUTAZIONI PRATICHE E CONCLUSIONI

Il rispetto dei limiti legali (2 settimane fruite entro l’anno, altre 2 settimane fruite entro i 18 mesi successivi all’anno di maturazione) è l’unico sanzionato legalmente (e come tale da ritenersi indisponibile contrattualmente, in quanto collegato ai principi costituzionali di salvaguardia della salute del lavoratore). La sanzione è:

 In caso di violazione delle disposizioni previste dall’ articolo 10, comma 1, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 600 euro. Se la violazione si riferisce a più di cinque lavoratori ovvero si è verificata in almeno due anni, la sanzione amministrativa è da 400 a 1.500 euro. Se la violazione si riferisce a più di dieci lavoratori ovvero si è verificata in almeno quattro anni, la sanzione amministrativa è da 800 a 4.500 euro e non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta

Dunque, tecnicamente, se al 31.12.2012 una persona ha 32 giorni di ferie residue del 2012, in teoria è un problema! Dovrebbe averne di residue del 2011, ma aver fatto almeno 10 giorni del 2012! Al di là della “imputazione” è però importante che almeno le due settimane nel 2012 le abbia fatte, e questo è difficile che non succeda. Così come sarà difficile che le altre due non le fruisca entro il 30 giugno di due anni dopo (i 18 mesi successivi). In generale si potrebbe dire che ogni persona, per essere sempre a posto, dovrebbe fruire di almeno 20 giorni in un anno (ovvero di 24 se avesse l’orario articolato su 6 giorni).

Il rispetto dei più stretti limiti contrattuali (30 aprile – 30 giugno) è invece sanzionato solo tra le parti, per inadempimento. Dovrebbe essere possibile derogarvi, con l’accordo delle parti.

Può andare bene la richiesta delle RSU accettata dall’Amministrazione; tuttavia un Responsabile che volesse tutelarsi appieno potrebbe farsi fare anche una accettazione della proroga anche dal lavoratore medesimo. L’optimum forse è una comunicazione al lavoratore che “lo mette in ferie” per i periodi previsti, e la richiesta del lavoratore medesimo di venire a lavorare lo stesso!

La questione oggi è che, da metà 2012, le ferie maturate e non godute non potranno essere pagate al momento della fine del rapporto di lavoro.

A mio avviso si potrebbe ipotizzare, nel caso degli Enti locali con 32 giorni di ferie/festività soppresse, che 20 giorni (le 4 settimane di legge) vadano comunque fatte e esaurite, nel 18 mesi. Alla fine di quel periodo, le eventuali 12 giornate non fruite, finirebbero con l’essere definitivamente perdute.

Siccome la materia è un poco confusa, e lo rimango comunque un poco anch’io, resto aperto a soluzioni diverse che qualcuno volesse eventualmente prospettare, oppure se vi fossero interpretazioni o sentenze in merito che non conosco.

Concessione di un servizio (ad esempio gli impianti sportivi) “mista” che comprenda anche l’esecuzione di opere sugli impianti concessi e patto di stabilità. Quando non è “elusiva” del patto?

E' passato un po' di tempo dall'ultimo post, ma avendo cambiato da poco la principale sede di servizio ho avuto meno tempo per condividere lavori e approfondimenti che nell'operare quotidiano si presentano. 

Riporto di seguito alcune riflessioni in materia di partenariato pubblico privato, realizzazione di opere pubbliche, patto di stabilità (la questione può essere di interesse per i Comuni tra 1.000 e 5.000 abitanti appena entrati in regime di patto).

Concessione di un servizio (ad esempio gli impianti sportivi) “mista” che comprenda anche l’esecuzione di opere sugli impianti concessi e patto di stabilità. Quando non è “elusiva” del patto?

Il primo riferimento normativo da prendere è l’art. 31 commi 30 e 31 della legge 183/2011:

30.  I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dagli enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli.

31.  Qualora le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti accertino che il rispetto del patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano, …

I commi sono spiegati nelle circolari RGS sul patto. Nel 2013 è la n. 5:

In generale, si configura una fattispecie elusiva del patto di stabilità interno ogni qualvolta siano attuati comportamenti che, pur legittimi, risultino intenzionalmente e strumentalmente finalizzati ad aggirare i vincoli di finanza pubblica. Ne consegue che risulta fondamentale, nell’individuazione della fattispecie di cui ai richiamati commi 30 e 31, la finalità economico-amministrativa del provvedimento adottato. (…)

L’elusione delle regole del patto di stabilità interno realizzata attraverso l’utilizzo dello strumento societario, si configura, ad esempio, quando spese valide ai fini del patto sono poste al di fuori del perimetro del bilancio dell’ente per trovare evidenza in quello delle società da esso partecipate e create con l’evidente fine di aggirare i vincoli del patto medesimo.

Sempre a fini esemplificativi, appaiono riconducibili alle forme elusive anche le ipotesi di evidente sottostima dei costi dei contratti di servizio tra l’ente e le sue diramazioni societarie e para-societarie, nonché l’illegittima traslazione di pagamenti dall’ente a società esterne partecipate, realizzate, ad esempio, attraverso un utilizzo improprio delle concessioni e riscossioni di crediti. (…)

Al riguardo, si segnala che le verifiche della Corte dei conti dirette ad accertare il rispetto del patto di stabilità interno possono estendersi all’esame della natura sostanziale delle entrate e delle spese escluse dai vincoli in applicazione del principio generale di prevalenza della sostanza sulla forma.

A titolo di esempio, una comune modalità di elusione potrebbe essere rappresentata dall’imputazione di poste in sezioni di bilancio – in entrata e in uscita – non rilevanti ai fini del patto che, al contrario, avrebbero dovuto essere imputate altrove (…)

Sempre a fini esemplificativi, sono da ritenersi elusive, nell’ambito delle valorizzazioni dei beni immobiliari, anche le operazioni poste in essere dagli enti locali con le società partecipate o con altri soggetti con la finalità esclusiva di reperire risorse finanziarie senza giungere ad una effettiva vendita del patrimonio.

In proposito, si ricorda che, in base ai principi contabili europei, SEC 95, se l’acquisto da parte di un soggetto pubblico, non appartenente alle pubbliche amministrazioni, di un cespite ceduto da una Pubblica amministrazione, che controlla tale soggetto, avviene con finanziamento della predetta pubblica amministrazione, non dà luogo ad una vendita ma solo ad una cessione patrimoniale.

Circa la qualificazione del contratto, se di servizi o lavori, ricorriamo al d.lgs 163/2006, art. 14, commi 3 e 4:

3. (..) l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

4. L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.

Mentre l’operatore economico, secondo l’art. 15:

1. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

Può però anche prospettarsi una diversa soluzione, nel caso in cui si preveda che il concessionario del servizio non esegua direttamente le opere (art. 32 comma 1 lettera f ), per cui si applica il codice dei contratti, con alcune particolarità ai:

f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice;

Sul punto conferma anche l’autorità di vigilanza (Deliberazione n. 207 del 21/06/2007):

“Si ricorda, infine, che qualora il concessionario debba realizzare interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria sulle opere in concessione, il bando di gara deve prevedere la relativa qualificazione o l’obbligo di affidare i lavori mediante procedure ad evidenza pubblica”

Comunque se il valore delle opere di manutenzione straordinaria è inferiore al 50% del valore totale e comunque si tratta di un accessorio all’oggetto principale del contratto, si applicano le regole della concessione di servizi (art. 30 del codice).

La concessione di servizi rientra (art. 3 comma 15-ter del codice) nella definizione di “partenariato pubblico privato”:

“i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. (…). Fatti salvi (…) alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.”

Quindi circa il rapporto con il Patto di Stabilità si possono richiamare i principi sviluppati con riferimento al leasing in costruendo, al project financing e alla concessione di costruzione e gestione (quest’ultima è forse la più vicina al caso che trattiamo).

Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei conti, n. 49/2011 del 16 settembre 2011 (principi elaborati in riferimento al leasing in costruendo):

“…occorre verificare se dalla struttura dell’operazione in esame possa derivare indebitamento per la P.A. e quindi se debbano o meno trovare applicazione le regole che limitano la facoltà di indebitamento per gli enti locali.

Sul punto assumono rilevanza i criteri contenuti nelle decisioni Eurostat ai quali il comma 15-ter dell’art. 3 del codice dei contratti, …, fa richiamo, stabilendo che “alle operazioni di partenariato pubblico-privato (PPP) si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.

Infatti, nell’ambito della specificazione dei vincoli di finanza pubblica che gli Stati che compongono l’Unione europea devono seguire in materia di disavanzo e debito pubblico, è stato messo in luce che la spesa inerente la costruzione di opere pubbliche non grava sul bilancio dell’ente a condizione che il rischio concernente la costruzione dell’opera ricada sul soggetto realizzatore e che a quest’ultimo venga addossato anche un rischio ulteriore consistente, alternativamente, in quello riferito alla domanda, vale a dire all’utilizzo da parte degli utenti finali ovvero nella disponibilità del servizio connesso alla realizzazione dell’opera.

Secondo la determinazione Eurostat in data 11 febbraio 2004, sui partenariati pubblico privati per rischio di costruzione si intende oltre a quello che di regola sopporta l’appaltatore/concessionario in ordine al rispetto dei tempi, dei costi e della qualità pattuiti, anche il fatto che l’esecutore venga pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell’opera.

Per rischio di domanda si intende il tipico rischio riferito all’utilizzo dell’opera (o del servizio connesso) da parte dell’utenza finale.

Per rischio di disponibilità, infine, si intende il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l’infrastruttura e il committente corrisponderà un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilità del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell’opera.

Per potersi ritenere che l’intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini dell’inserimento nella contabilità pubblica, e, in particolare, per non essere considerato nel calcolo del disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati da Eurostat di costruzione, di domanda e di disponibilità, almeno due - normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale e non solo formale a carico del privato.

La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non ha realmente natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilità e rischio per l'ente pubblico.

Se l’operazione non rispetta i criteri indicati sopra non può essere considerata quale partenariato pubblico-privato e dovendo essere inserita nel calcolo del disavanzo e del debito nazionale, analogamente deve essere qualificata come operazione di indebitamento dell’ente territoriale”

Del. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna n. 5 del 19.1.2012), in riferimento al project financing:

“…è possibile rispondere al quesito …evidenziando come il project financing non sia, nel suo fisiologico operare, uno strumento elusivo della normativa sul patto di stabilità. L’istituto de quo, infatti, può costituire un importante strumento a disposizione degli enti locali, al fine di permettere la realizzazione di opere pubbliche, giovandosi dell’ausilio finanziario, ma anche tecnologico ed organizzativo dei privati.

La finanza di progetto, tuttavia, si presta anche ad un utilizzo distorto. Nel caso in cui, infatti, l’apporto pubblico sia superiore alla metà del valore dell’opera, i contratti posti in essere non possono più considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del project financing, ma natura giuridica del tutto diversa.

Similmente, accade nel caso in cui l’ente locale si renda garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario,  rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non può ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto.

E’ utile ricordare una concreta fattispecie, sottoposta all’esame della Sezione regionale della Corte dei conti per il Veneto, nell’ambito della quale il project financing si è rivelato essere apertamente finalizzato ad  eludere apertamente il patto di stabilità. Il caso in questione aveva ad oggetto un project financing stipulato da un Comune con una società dallo stesso interamente partecipata.”

Dunque, concludendo, la decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 riguarda il trattamento contabile nei conti nazionali dei contratti sottoscritti dalla P.A. nel quadro di partenariati, e specifica l’impatto di tali operazioni sul bilancio e sul debito pubblico. In particolare, secondo la decisione, i flussi finanziari legati ad operazioni di partenariato sono registrati fuori dal bilancio delle amministrazioni pubbliche quando vengono rispettate le seguenti condizioni:

a)      il partner privato si assume il rischio di costruzione;

b)      il partner privato si assume almeno uno dei due rischi tra quello di disponibilità e di domanda.

Per la definizione dei rischi si rimanda a quanto sopra riportato, nonché alla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 27 marzo 2009 che indica gli elementi che caratterizzano l’operazione per la pubblica amministrazione. In presenza delle condizioni citate, i beni oggetto delle operazioni di partenariato “non vengano registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito”, come recita la citata circolare.

Nella concessione di un impianto sportivo, dove opere e interventi di manutenzione straordinaria siano posti dal bando a carico del concessionario, che ne sosterrà l’onere ricavandolo dai proventi delle tariffe degli utenti, senza che sia prevista contribuzione alcuna da parte dell’ente concedente, né la prestazione di garanzie:

1) il rischio di domanda (degli utenti finali) grava evidentemente sul concessionario;

2) il rischio di costruzione dovrà gravare sul concessionario e sarà naturalmente garantito, per l’Ente concedente, da opportune cauzioni e dalla facoltà di risoluzione per inadempimento, se le opere non fossero realizzate nei termini contrattuali.

A queste condizioni l’operazione appare perfettamente lecita e non elusiva del patto di stabilità.

Infine, i beni acquisiti a titolo gratuito in base alla concessione devono essere iscritti nel patrimonio al momento in cui il titolo di proprietà si trasferisce all’ente, in base al contratto, (Principio contabile n. 3, par. 114), valutandoli al presumibile valore di mercato al netto delle spese da sostenere, rilevando in contropartita il provento straordinario nella voce sopravvenienze attive del conto economico.

Circa il regime Iva per il soggetto che li realizza, dovrebbe valere la regola già vigente per le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo e trasferite al Comune.

“Amministrazione aperta”; la pubblicazione nella sezione “Trasparenza” come fase integrativa dell’efficacia. Quando va fatta, per gli atti di spesa comunali?

Un’altra recente formalità imposta dalla legge, l’art. 18 del DL 83/2012, rubricato come “Amministrazione aperta”, suscita dubbi ed appare di difficile interpretazione. Provo a fornire qualche argomentata risposta.

Dice il primo comma: La concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati, sono soggetti alla pubblicità sulla rete internet…

E’ stato giustamente sottolineato[1] che, dal punto di vista oggettivo, sono soggetti a pubblicità:

1)       le sovvenzioni, i contributi, i sussidi ed ausili finanziari alle imprese (dunque, il sistema degli aiuti alle imprese);

2)    l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati (dunque, il sistema dei “contratti pubblici” e delle prestazioni di lavoro autonomo, mentre parrebbe che il lavoro subordinato stia fuori dalla norma, in virtù di un inciso del successivo comma 6 dell’articolo)

3)    i vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati (dunque genericamente il sistema dei contributi ma solo se diretti ad “enti pubblici e privati”, mentre l’art. 12 citato parla anche delle persone. Starebbero fuori i contributi, ad esempio di tipo assistenziale, erogati alle persone fisiche, il che risolve alcuni problemi non secondari di privacy)

Si è infatti osservato che la norma pone una serie non indifferente di problemi di coordinamento con il codice della privacy e con la tutela dei dati personali, di cui evidentemente non si è troppo curato il legislatore.

Secondo punto: la pubblicazione nella sezione “Trasparenza” come fase integrativa dell’efficacia. Ma quanto va fatta? Prima del contratto, dopo il contratto ma prima di ordinare l’avvio della prestazione, prima di procedere alla liquidazione della spesa?

Dice il comma 5: A decorrere dal 1° gennaio 2013, per le concessioni di vantaggi economici successivi all'entrata in vigore del presente decreto-legge, la pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni ed attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare…

In dottrina si è sostenuto che “Pare necessario, allora, concludere che l'amministrazione possa legittimamente andare avanti con la procedura di gara o di selezione del destinatario del contributo senza pubblicare alcun dato fino alla stipulazione del contratto o dell'atto convenzionale che legittima l'erogazione (si ricorda che i provvedimenti a contrattare o che acconsentano all'erogazione costituiscono meri atti interni e non sono titoli validi per far suscitare il rapporto obbligatorio col destinatario).

L'adempimento della pubblicazione, dunque, appare potersi e doversi effettuare subito dopo la stipulazione del contratto o la formazione di altro titolo per l'erogazione (convenzione che disciplini l'erogazione di contributi, ad esempio). Solo una volta formatosi il «titolo», infatti, la sua efficacia può risultare «condizionata».

Poiché la pubblicazione prevista dall'articolo 18 del decreto sviluppo è una condizione di efficacia, il dirigente o il responsabile del procedimento materialmente non potrà, nel caso di contratti ad esempio, ordinare l'avvio della prestazione, se non si sia provveduto alla pubblicazione.[2]”

Dunque la pubblicazione non va fatta certamente prima della stipulazione del contratto (o del provvedimento che stabilisce la concessione dell’aiuto o del contributo). Del resto se la norma stessa mi dice che nella pubblicazione devo inserire “il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio”, come potrei inserire il link a un documento che non esiste ancora?

Quindi, per le determinazioni comunali che impegnano le relative spese, dovrà intervenire prima l’altra condizione di efficacia, quella legata alla attestazione di copertura finanziaria (art. 191 e 153 comma 5 del TUEL 267/2000), che condiziona l’esecutività dell’atto di spesa e la stipula del contratto.

Ma siamo certi che, prima di ordinare la prestazione, si debba anche procedere alla nuova pubblicazione nella sezione “Trasparenza”?

A mio giudizio no, e dirò il perché.

L’art. 184 del TUEL 267, parlando della liquidazione della spesa dice: La liquidazione costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso la quale, in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto.

Se osservo la norma sull’Amministrazione aperta, la avvenuta pubblicazione è “condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni (di contributi) ed attribuzioni (di corrispettivi)”. Ma quando ho stipulato il contratto la prestazione non è ancora resa; il semplice contratto non mi darebbe affatto “titolo legittimante” a pagare, così come la deliberazione di concessione del contributo all’associazione, priva del debito rendiconto e della liquidazione, non mi autorizza affatto a concedere (pagare) alcunché, salvo che il regolamento autorizzi un acconto (ma appunto si tratta di una liquidazione).

Ancora: in un contratto è ben possibile che a fronte di un impegno di 100, la prestazione resa e la successiva liquidazione verifichino la legalità di un corrispettivo inferiore (perché ad esempio un lavoro è stato fatto a misura, ovvero sono state applicate delle penali, o semplicemente la fornitura è stata effettuata a calcolo in misura ridotta). E’ solo con la liquidazione che io posso pubblicare un dato certo, utile e trasparente per le finalità volute dalla norma (il controllo diffuso da parte dei cittadini) riferito alla reale somma di denaro che andrò ad erogare in relazione a questa o quella finalità (la norma infatti mi dice di pubblicare l’importo attribuito, non quello impegnato).

Del resto, esaminando cosa hanno fatto le prime amministrazioni che si sono adeguate (il Comune di Cesena, la Regione Emilia-Romagna) pare vada proprio così: vengono pubblicati contratti già stipulati e già eseguiti, almeno in parte, nel 2012 o anteriormente, evidentemente perché ora è il momento in cui quelle attribuzioni di vantaggi economici vanno in liquidazione.

Concludendo quindi, ritengo che la pubblicazione a norma dell’art. 18 sia fase integrativa dell’efficacia dell’atto di liquidazione della spesa, vero titolo legittimante dell’erogazione … “sulla base della documentazione necessaria a comprovare il diritto del creditore, a seguito del riscontro operato sulla regolarità della fornitura o della prestazione e sulla rispondenza della stessa ai requisiti quantitativi e qualitativi, ai termini ed alle condizioni pattuite”, e che pertanto vada fatto contestualmente ad essa (magari riportando, a beneficio del servizio finanziario che controlla, la postilla di avvenuta pubblicazione, così come inseriamo l’avvenuta acquisizione del DURC o la verifica degli inadempimenti “Equitalia”).

***

Riassunto finale:

1)    Si pubblicano ai sensi dell’art. 18:

a.     sussidi e contributi “alle imprese” (art. 2082 del codice civile “chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”),

b.    corrispettivi e compensi per l’attività di contrattuale di diritto privato del Comune (ad eccezione del lavoro subordinato e compensi assimilati, come gli amministratori)

c.     contributi ex art. 12 della legge 241/90 a “Enti pubblici e privati” (non si pubblicano i contributi concessi a persone fisiche che continueranno a trovare pubblicità nell’Albo Beneficiari con le cautele sulla riservatezza dei dati personali ove occorra)

2)    La pubblicazione avviene:

a.     dopo l’impegno,

b.     dopo la stipula del contratto e l’avvenuta ordinazione della prestazione

c.     prima o al momento di procedere alla liquidazione della spesa, contributo o corrispettivo che sia, quando posso inserire in modo corretto tutti i dati che il comma 2 impone: a) il nome dell'impresa o altro soggetto beneficiario ed i suoi dati fiscali; b) l'importo; c) la norma o il titolo a base dell'attribuzione; d) l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio.

d.    Quando la liquidazione va al finanziario, potrebbe avere l’attestazione di avvenuta pubblicazione da parte del Responsabile che l’ha curata.

P.S. Io, per essere davvero trasparente, scriverei anche nella tabella, non so nel campo del “titolo” o un altro campo, l’oggetto della erogazione (contributo per la festa patronale, acquisto e fornitura del gasolio da riscaldamento per le scuole, SIAE per il ballo in piazza del 15 agosto etc.) così forse i cittadini capiscono meglio.

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[1] Vedi http://www.innovatoripa.it/posts/2013/01/3293/amministrazione-aperta-art-18-si-pubblicano-i-contributi-economici-persone

[2] L.OLIVERI, Italia Oggi

Gli incentivi per il recupero fan capolino nei Regolamenti "Imu". Ma son legittimi?

Scrivo queste brevi note perché mi ha incuriosito vedere riapparire, qua e là nei Regolamenti Imu pubblicati da alcuni Comuni, "l'incentivo" per le attività di recupero dell'evasione. 

Quell'incentivo che era previsto nella potestà regolamentare comunale ai fini ICI di cui all'art. 59 del dlgs 446/1997, il quale diceva, al comma 1 lettera p), che il regolamento poteva......

"prevedere che ai fini del potenziamento degli uffici tributari del comune, ai sensi dell'articolo 3, comma 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, possono essere attribuiti compensi incentivanti al personale addetto"

Ora, sappiamo che, per l'Imu, l'autonomia regolamentare è oggi solo quella dell'art. 52 del dlgs 446/1997, "salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi" mentre non vi è più richiamo analogico all'art. 59.

Ciò nonostante questi regolamenti comunali dicono oggi che l'incentivo IMU viene previsto "per analogia" a quanto prevedeva l'art. 3, comma 57, della legge 662/1996 per l'imposta comunale immobili. ("Una percentuale del gettito dell'imposta comunale sugli immobili può essere destinata al potenziamento degli uffici tributari del comune").

Mi sembra che vi sia qualcosa che non quadri, sotto il profilo della legittimità di questa ricostruzione normativa, che trova appiglio in una norma prevista per una fattispecie diversa.

Naturalmente non ho invece nulla in contrario rispetto al fatto che, così come sono stati mantenuti gli incentivi "Merloni", sarebbe bene che il legislatore reintroducesse anche per l'Imu quanto prevedeva per l'ICI, magari fissando come per le progettazioni interne già dei parametri percentuali di legge, così da trattare tutti in ugual modo sul territorio nazionale.

Ma torniamo al perché questi Regolamenti non mi convincono sotto il profilo della legittimità.

Sappiamo che, per l'art. 45 del dlgs 165/2001, i trattamenti economici dei pubblici dipendenti sono previsti dai CCNL. Diversamente vale il principio della omnicomprensività.

Nel caso degli enti locali l'art. 15 lett. k) del contratto del 1999 rimanda ai compensi che "specifiche disposizioni di legge finalizzano alla incentivazione di prestazioni o di risultati del personale".

Mi pare una forzatura questo richiamo analogico, perché la disposizione di legge è riferita a una imposta diversa, l'ICI, che è stata sostituita dall'IMU. 

Nemmeno il riscontro che il MEF potrà fare di questi Regolamenti mi pare che possa lasciar tranquilli (nel senso di dire "l'abbiamo messo, se non ci dicono nulla poi l'applichiamo").

Sappiamo infatti che clausole contra legem e contrarie ai CCNL in materia di trattamento economico sono nulle e quindi non possono essere applicate, potendo quindi costituire danno erariale. Ogni soggetto coinvolto in futuro potrebbe far rilevare la supposta nullità.

Ecco queste sono le ragioni che mi fan dubitare....

Regolamento controlli interni e modifica al Regolamento di contabilità per il controllo degli equilibri finanziari

Buongiorno,
profittando anche delle segnalazioni e del proficuo confronto avuto con qualche Lettore del Blog e con i Colleghi dei Comuni dove lavoro, al link sottostante è ora possibile scaricare una bozza che reputo abbastanza definitiva dei Regolamenti (naturalmente ciascuno può operare le proprie scelte su percentuali, limiti di importo e altre variabili, sempre nei limiti della ragionevolezza e rispettando logica e finalità della norma).
Grazie

https://dl.dropbox.com/u/3166713/nuovo%20regolamento%20controlli%20interni.doc